Plazo de las concesiones de obras públicas: unas consideraciones a partir de las concesiones de puertos deportivos

La reciente modificación de la Ley de Puertos de las Islas Baleares, cuyo artículo 73.2 prohíbe “que el plazo total pueda exceder los 50 años”, nos vuelve a situar ante el juego entre la legislación de contratos del sector público y la legislación de puertos deportivos.

La cuestión de fondo es la siguiente: ¿pueden las causas de reequilibrio económico del contrato permitir que el título concesional tenga una duración superior al límite legal? Una cuestión que es de indudable interés práctico, teniendo en cuenta que en los próximos años se va a producir la extinción de muchos de los títulos otorgados aplicando la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre puertos deportivos.

El problema no se circunscribe a las concesiones de los puertos baleares. Es, en realidad, un problema clásico, presente en todas las regulaciones de puertos deportivos, y que obliga a distinguir con precisión dos figuras jurídicas que operan con lógicas diferentes: la prórroga de la concesión y la modificación del contrato por causa de reequilibrio económico.

La prórroga de la concesión: una figura sometida al límite legal

La prórroga de la concesión está limitada directamente por el plazo de los 50 años, de tal manera que no es posible superarlo utilizando esta técnica jurídica.

La razón es clara: la prórroga de las concesiones constituye una figura de naturaleza dispositiva y rogada, que opera dentro de la lógica del fomento de la inversión. Debe justificarse por razones de interés general y presupone que no cambian las condiciones del contrato público. Es, además, un supuesto que afecta directamente al artículo 29 de la Ley de Contratos del Sector Público, el relativo al plazo de los contratos.

Por ello, el límite máximo opera siempre e impide superar, en el marco legal vigente, el plazo de cincuenta años cuando de lo que se trata es de prorrogar la concesión.

La modificación por causa de reequilibrio económico: una lógica distinta

Frente a la prórroga, las modificaciones del contrato por causa de reequilibrio económico cumplen una función de naturaleza reparadora y, en ciertos supuestos, obligada, que opera dentro de la lógica del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato.

La causa jurídica del reequilibrio no es, por tanto, el incentivo a la inversión, sino la restitución de un equilibrio previo roto por causa no imputable al concesionario. De ahí que convenga analizar con más detalle esta figura para determinar en qué supuestos resulta admisible.

El artículo 43 de la Directiva 2014/23/UE da respuesta a las circunstancias imprevisibles sin imponer un procedimiento específico. El antiformalismo del Derecho europeo de los contratos públicos se manifiesta en que, si concurren los tres presupuestos exigidos -circunstancias imprevisibles que justifican la modificación, conservación de la naturaleza global del contrato y ausencia de alteración sustancial del equilibrio económico más allá de la restitución legítima-, no se exige una técnica compensatoria concreta. La compensación puede ser económica, pero puede consistir también en una ampliación del plazo de la concesión que garantice ese reequilibrio.

El reequilibrio económico de los contratos: fundamento y reconocimiento

El principio de equilibrio económico de los contratos -y, por tanto, también de las concesiones- constituye una regla tradicional de nuestro ordenamiento que hoy se recoge en el Derecho europeo de la contratación pública y cuyo origen se encuentra en la propia articulación de las reglas básicas de la contratación pública, como muestran las célebres sentencias francesas de principios del siglo pasado sobre el incremento del precio del carbón.

En la actualidad, el riesgo imprevisible es un supuesto recogido de forma expresa en el considerando 109 de la Directiva 2014/24/UE y en el considerando 76 de la Directiva 2014/23/UE, que afirman lo siguiente: “Los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución del contrato se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible”.

Paradójicamente, el riesgo imprevisible no ha sido recogido en la Ley de Contratos del Sector Público, a pesar de que la finalidad de esta norma “es atender a los fines institucionales de carácter público” que a través de los contratos se tratan de realizar, por utilizar la fórmula de su artículo 1.2.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina del Consejo de Estado y los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas han venido reconociendo la materialización del riesgo imprevisible como una regla que excepciona la aplicación del principio de riesgo y ventura del contrato.

Y ello por una razón muy sencilla, que explica el propio Tribunal Supremo: “es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues se sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación. Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 CC) y de buena fe (art. 7.1 CC) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes, pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública” (STS de 25 de abril de 2008, entre otras muchas).

Desde esta perspectiva, el reequilibrio económico del contrato de concesión entronca con el derecho a la buena administración, la seguridad jurídica, la buena fe, la protección de la confianza legítima y la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. De lo que se trata, en definitiva, es de restaurar la equivalencia de prestaciones que fundamentó la configuración del contrato de concesión.

Requisitos para el reequilibrio económico del contrato

El riesgo imprevisible requiere la concurrencia de los siguientes elementos, que aparecen en la situación de Marina Greenwich y que resalta la resolución de modificación de la concesión de 2022:

a) Un cambio extraordinario e imprevisible de las circunstancias en el momento de ejecutar el contrato respecto de las que se tuvieron en cuenta al celebrarlo. En este punto, hay disposiciones que han recogido expresamente la aparición del supuesto, como el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020.

b) Un aumento sustancial de la onerosidad de la prestación como consecuencia de la concurrencia de circunstancias extraordinarias y sobrevenidas.

c) La permanencia o duración de la alteración sobrevenida y la posibilidad de cumplimiento del contrato.

Consideraciones finales

La cuestión del plazo de las concesiones de puertos deportivos no puede resolverse con una lectura plana del límite de los cincuenta años. Ese límite existe y opera con toda su fuerza, pero lo hace sobre una figura concreta: la prórroga, que responde a una lógica de fomento de la inversión, tiene carácter dispositivo y rogado, y presupone la invariabilidad de las condiciones del contrato. Sobre ella, el tope temporal es infranqueable.

Distinta es la posición de la modificación del contrato por causa de reequilibrio económico. Su naturaleza no es de incentivo, sino de reparación: restituir una ecuación financiera rota por circunstancias extraordinarias e imprevisibles no imputables al concesionario. El Derecho europeo de la contratación pública, con el antiformalismo que caracteriza al artículo 43 de la Directiva 2014/23/UE, no impone una técnica compensatoria determinada, de manera que la ampliación del plazo constituye un instrumento admisible de reequilibrio, en pie de igualdad con la compensación económica directa, siempre que se conserve la naturaleza global del contrato y la modificación no vaya más allá de la restitución legítima.

De este planteamiento derivan tres conclusiones, más allá de que las condiciones de cada título concesional puedan hacer que se varíen algunos aspectos concretos. 

La primera, que prórroga y reequilibrio no pueden confundirse ni tratarse con el mismo rasero normativo: identificar sus regímenes conduce, o bien a bloquear reequilibrios debidos -con la consiguiente responsabilidad de la Administración-, o bien a encubrir prórrogas bajo el ropaje del reequilibrio, en fraude de las reglas de duración y de concurrencia. 

La segunda, que la ampliación del plazo como medida de reequilibrio no es una facultad libre de la Administración ni un derecho incondicionado del concesionario: exige la acreditación rigurosa de los tres requisitos del riesgo imprevisible -el cambio extraordinario e imprevisible de circunstancias, el aumento sustancial de la onerosidad y la permanencia de la alteración con posibilidad de cumplimiento del contrato-, y debe dimensionarse estrictamente en función del desequilibrio que se repara, sin convertirse en una vía de extensión indefinida del título. 

Y la tercera, que previsiones como la del artículo 73.2 de la Ley de Puertos de las Islas Baleares deben interpretarse a la luz de esta distinción: el límite de los cincuenta años despliega plenamente sus efectos frente a las prórrogas, pero su proyección sobre las modificaciones por reequilibrio ha de cohonestarse con el Derecho europeo de la contratación pública y con los principios de buena administración, buena fe y confianza legítima que fundamentan la institución.

En definitiva, el debate sobre el plazo de las concesiones de puertos deportivos es, en el fondo, un debate sobre la correcta articulación entre la seguridad jurídica que aportan los límites temporales y la justicia conmutativa que garantiza el equilibrio económico del contrato. El caso balear, como antes otros, confirma que la respuesta no está en la rigidez del tope, sino en la delimitación precisa de las figuras que pretenden superarlo.